Hace algunas semanas leí en el periódico cómo muchos cordobeses estaban acudiendo a los Juzgados de Málaga para demandar a las entidades con las que tienen concertados sus préstamos hipotecarios y conseguir, junto con la declaración de nulidad de las cláusulas suelo insertas en sus contratos de préstamo, la devolución de lo abonado en exceso por tales cláusulas (ver noticia).

Casualmente, pocos días después de leer tal noticia, en una jornada organizada en el Colegio de Abogados de Málaga, en la que participaban tanto Don Antonio Fuentes Bujalance como Doña Rocío Marina Coll y Don Fernando Caballero García, magistrados de los Juzgados de lo Mercantil 1 y 2 de Málaga y del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba respectivamente, uno de los temas que salió a debate era precisamente la “huida” de los consumidores cordobeses de los juzgados de su provincia.

Tal huida tiene una razón muy sencilla: la Audiencia Provincial de Córdoba ha aplicado sin más la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, negando a los consumidores la posibilidad de recuperar el dinero que les ha sido cobrado en exceso por las distintas entidades bancarias en virtud de la cláusula suelo.

A tal solución llega la referida Audiencia sobre la base de dos premisas, como expresamente expone en su Sentencia de 31 de octubre de 2.013, 1) No cabe fragmentar la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo último, de manera que la utilizamos para lo que nos “gusta”, la calificación de abusividad de la cláusula suelo, pero la ignoramos o incluso la contradecimos abiertamente para lo que nos “disgusta”, la irretroactividad de sus efectos; 2) No corresponde a los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, sino que habrá de ser éste, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios, quien -llegado el caso- mantenga, modifique o rectifique su criterio.

Ante la postura adoptada por la Audiencia Provincial de Córdoba y sus argumentos para adoptarla (personalmente no comparto ni la una ni los otros) y, sobre todo, a partir de la noticia a la que he aludido al comienzo, unida al debate que sobre este tema tuvo lugar en la charla la que tuve ocasión de asistir, me ha parecido oportuno llamar la atención sobre cuál es el sentir de las distintas Audiencias Provinciales al respecto de esta cuestión. En este punto creo que es muy esclarecedora una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén el pasado 27 de marzo. Ya en ella se hace un pequeño recorrido por las posturas que, respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, vienen adoptando las distintas Audiencias Provinciales tras el pronunciamiento efectuado por el Tribunal Supremo el pasado día 9 de mayo de 2013.

Esta Sentencia, que entre otras cosas resulta curiosa por ser el particular una magistrada -quien, como es lógico, no pierde por serlo su condición de consumidora-, hace referencia a las Audiencias Provinciales que se han mostrado seguidoras de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, es decir, que niegan efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo (no devolver el dinero abonado de más), y a aquéllas otras que cuestionan la aplicación directa de tal doctrina y que, por tanto, entienden aplicable tal retroactividad (devolver el dinero abonado en exceso).

Así, se cita una serie de sentencias de Audiencias Provinciales contrarias a la declaración de retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo o, dicho de otro modo, a condenar al banco a devolver lo abonado de más. Tales Audiencias Provinciales son las de Cáceres, Burgos, Badajoz, Zaragoza, Córdoba, Granada, Madrid y Cádiz. Sin embargo, en la posición contraria se citan las Audiencias Provinciales de Málaga, Barcelona, Alicante y Álava.

No obstante, he tratado de ampliar este listado con los resultados que he obtenido de las distintas bases de datos a las que he podido tener acceso, de modo que a la lista de Audiencias Provinciales contrarias a la devolución de cantidad alguna han de añadirse las de las Islas Baleares, Orense, Pontevedra, Tarragona y Vizcaya; por su parte, la lista de las Audiencias provinciales proclives a la devolución de lo abonado en exceso ha de ampliarse con las de Albacete, Asturias, Huelva y Murcia. Es evidente que quedan muchas Audiencias Provinciales fuera ambos listados, pero o bien se trata de que aún no han tenido oportunidad de pronunciarse o simplemente no he encontrado referencias a ellas en las bases de datos consultadas.

Los argumentos que esgrimen las Audiencias Provinciales que niegan la posibilidad de declarar la retroactividad de efectos de la declaración de nulidad de la cláusula son, a mi parecer, excesivamente simples: el Tribunal Supremo ha establecido la irretroactividad en el caso enjuiciado por la nulidad de la cláusula suelo y hay que acatar tal pronunciamiento. En consecuencia, se limitan en su mayoría a justificar que, aunque la norma general es la retroactividad, ya el Tribunal Constitucional, el propio Tribunal Supremo e incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han pronunciado, en otros asuntos, a favor de poder establecer una excepción a tal regla general.

Dentro de esta postura y con tal argumentación podemos encontrar Audiencias tales como la de Cáceres. Otras, como la de Orense, en su sentencia dictada el pasado 31 de marzo, amén de exponer la vinculación directa con la resolución dictada por el Tribunal Supremo, añade que no es admisible que acciones planteadas al margen de lo mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo tengan tratamiento diferente de la solución alcanzada por ésta al amparo de la individualidad y derivada de ésta, de la ausencia de perjuicio económico relevante en la comunidad. Ese argumento debe decaer desde la consideración de que la sucesiva acumulación de pretensiones individuales alcanzaría el perjuicio que la sentencia del Alto Tribunal trata de evitar.

En definitiva, entiende aplicable la defensa que el Tribunal Supremo hace del principio de seguridad jurídica en tanto que ordenar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo puede ocasionar un grave riesgo al orden público económico, y ello con independencia de que en el caso enjuiciado se trate de la acción ejercitada por un particular o de una acción colectiva, ya que, si bien la acción de un particular no entrañaría riesgo alguno, el hipotético ejercicio de todos los consumidores de forma individual de tal acción sí generaría un grave trastorno al orden público económico.

En sí, tal entendimiento, en mi humilde opinión, tiene unos pilares muy débiles, ya que dar por sentado que todos y cada uno de los particulares van a acudir al Juzgado, con el consiguiente coste que conlleva asumir el pago de unas tasas judiciales (que en ningún caso son inferiores a los 300 €), así como asumir los costes de un abogado y un procurador, y finalmente “pelear” con un duro contrincante, el banco, que bien podrá, en caso de ver desvanecida su postura, continuar la escalada judicial, haciendo que el particular deba asumir los costes de una segunda instancia, es quizá a mi modo de ver una afirmación en exceso quimérica.

En contra, los argumentos dados por el resto de Audiencias Provinciales, defensoras de declarar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad son mucho más amplios. De un lado se afirma que las circunstancias que concurrían en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo no concurren en las acciones ejercitadas por un particular, en cuanto que la devolución de cantidades pudiera generar un “riesgo de trastornos graves”; asimismo, justifican el apartamiento de tal doctrina en la diferencia de acciones, ya que la enjuiciada por el Alto Tribunal era una acción colectiva donde además no se solicitó la condena a la restitución de cantidades (como prevé el artículo 12 de la LCGC), sino que sólo se ejercitó la acción de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro. Esto difiere de la acción de nulidad ejercitada por un particular (acción basada en los arts. 8 y 9 de la LCGC), ya que, entre otras cosas, la legitimación para promover la acción de cesación no comprende a los particulares, como determina el propio art. 16 de la LCGC.

Así puede citarse:

Sin embargo, los argumentos que sirven para fundamentar la estimación de efectos retroactivos de la declaración de nulidad, que en modo alguno se recogen en su integridad en este texto, tienen una justificación, a mi entender, bastante solvente y que consiste, aprovechando las propias palabras contenidas en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva el pasado 21 de Marzo, en que a la hora de resolver cualquier litigio que se plantee, los Jueces y Tribunales tienen el deber inexorable de resolver conforme al sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 C.C.), ocupando el primer lugar en la jerarquía de fuentes la ley (art. 1.1 C.C.), atribuyendo el artículo 1.6 del mismo cuerpo legal a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la función de complemento del ordenamiento jurídico.

No obstante, la postura mantenida por las distintas Audiencias Provinciales no se ha mantenido inamovible. Sorprende el cambio dado por algunas como la de Cáceres, que, antes de dictarse la Sentencia del Tribunal Supremo, era una ferviente defensora de declarar la retroactividad en numerosas sentencias y, sin embargo, ha cambiado radicalmente su postura acatando sin cuestionar la doctrina de nuestro Alto Tribunal.

E igual ocurre en el “bando” contrario, de las que puede citarse la de Alicante que, en fecha 12 de julio del pasado año dictó una Sentencia contraria a otorgar efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, si bien tal Sentencia contenía un voto particular, que defendía otorgar tales efectos; pues bien, escasos días después, el 23 de julio, fue dictada una Sentencia favorable a condenar a la entidad bancaria a devolver todas las cantidades abonadas de más por el particular desde que fuera contratado el préstamo hipotecario.

Por tanto, con toda esta polémica habida al respecto es evidente que no podemos hablar de una justicia igualitaria, por lo que debo terminar como empecé: ¡dime dónde vives y te diré si cobras!